Skip to navigation – Site map

La «nueva ley de la selva»: el desarrollo, los derechos indígenas y el  Convenio 169 de la  OIT en América Latina

This article is a translation of:
The ‘New Jungle Law’: Development, Indigenous Rights and ILO Convention 169 in Latin America
Peter Bille Larsen

Abstract

El presente artículo explora la relación entre derechos indígenas, normas internacionales y desarrollo en América Latina con un foco específico en el Convenio 169 de la OIT sobre derechos de los pueblos indígenas y tribales y su aplicación en la región. Mientras por un lado, el cambio democrático, las reformas constitucionales y el reconocimiento de los pueblos indígenas señalan la emergencia de una nueva era de derechos; por otro, las desigualdades profundas, la persistente pobreza y los conflictos del desarrollo revelan tensiones estructurales y ambigüedades en el reconocimiento. Si bien tal ambigüedad se explica a menudo como una consecuencia de la pobre implementación y de normas de derechos menoscabados, este artículo analiza las tendencias tanto en las formas de gobierno ortodoxas como heterodoxas así como en el ámbito internacional a fin de llamar una mayor atención hacia como? los regímenes de derechos están siendo renegociados. Los derechos bajo esta «nueva ley de la selva» ya no se caracterizan por la negligencia y por la falta de implementación, sino por la reapropiación, la atención estratégica y las negociaciones normativas, lo cual revela una escala móvil de potencialidades entre el empoderamiento y la normalización.

Top of page

Full text

1. Introducción: Desafíos del desarrollo indígena en la era de los derechos

«El 169 es nuestra segunda biblia»
Representante asháninka, Perú, 2008

  • 1  A la fecha, de los 22 países que han ratificado el Convenio, 15 están en América Latina.

1Este artículo aborda la relación entre derechos indígenas, normas globales y desarrollo en América Latina. Varias décadas de democratización y reformas jurídicas han constituido, en cierto sentido, una nueva aunque muy cuestionable era de desarrollo basado en derechos en América Latina. Tanto en los sistemas de gobierno heterodoxos como en los ortodoxos se cita con frecuencia normas internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ya sea para defender o rebatir las políticas y las prácticas del desarrollo. Hoy, las políticas de desarrollo promueven, al menos sobre el papel, la propiedad local, los derechos a la consulta y a la participación dentro de un marco multicultural. Sin embargo, los conflictos abundan, lo cual propicia preguntas acerca de la naturaleza y el significado de esta nueva era de derechos y el efecto de las normas internacionales. ¿Cómo entendemos la pobreza y la marginación indígena en tiempos de reconocimiento y derechos? ¿Cómo y en qué medida los estándares internacionales, como el Convenio 169 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales1, están insertos en contextos políticos y económicos muy diversos? Mucho se ha escrito acerca de la transformación de las políticas en América Latina (Van Cott, 2005), sin embargo ¿de qué manera se transforman las desigualdades en el contexto de paradigmas de desarrollo contrapuestos, de enfoques basados en derechos y reformas neoliberales? Este artículo, en vez de embarcarse en una crítica posdesarrollista, sugiere que hay que centrar la atención analítica sobre la manera en que las normas internacionales son vernaculizadas de forma concreta (Levitt y Merry, 2009). Luego de una descripción de las profundas desigualdades que existen a lo largo de la región, se discuten las explicaciones comunes enmarcadas en torno a las ideas de estructuras nacionales débiles y a la falta de implementación. A esto le sigue una introducción de los principios medulares del Convenio 169 de la OIT. El consiguiente estudio de los derechos indígenas y las prácticas de desarrollo en contextos neoliberales (Perú y Chile) y heterodoxos (Bolivia y Ecuador) sugiere la persistencia de una economía política de los derechos indígenas impulsada por un Estado dependiente de la extracción de los recursos naturales. Esto hace notar la manera en que los derechos indígenas, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, están siendo enmarcados y adaptados para dar cabida a lo que llamo la «nueva ley de la selva».

2. La persistencia de las desigualdades

2Aunque han habido muchas críticas a las políticas que estigmatizan a los pueblos indígenas como destinatarios naturales de desarrollo (ILO, 1955), varios estudios han documentado cómo «ser de origen indígena va de la mano con la pobreza» (Psacharopoulos y Patrinos, 1994, xiii). La estigmatización no debería restar importancia a las importantes desigualdades en juego. Las encuestas han señalado las desventajas concretas en campos como la educación, la protección social, la salud y el acceso a servicios públicos. Un estudio del Banco Mundial de 1994 concluyó que dos tercios de las personas bilingües y tres cuartas partes de las poblaciones indígenas monolingües de Bolivia eran pobres (Psacharopoulos y Patrinos, 1994, xviii). Diez años y un Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo de las Naciones Unidas más tarde,  «se lograron pocos avances en la reducción de la pobreza por ingresos entre los pueblos indígenas» (Hall y Patrinos, 2005, 3).  Si bien se ha reportado una disminución de la pobreza en varios países, la caída fue notoriamente más lenta entre los pueblos indígenas (CEPAL, 2014), donde los salarios promedio llegan solo a la mitad de aquellos de los trabajadores no indígenas (UNDP, 2014, 75). Además de las estadísticas de la pobreza, y su sesgo cultural implícito, también merecen ser enfocadas las presiones sobre la tierra y los recursos indígenas estimuladas por las inversiones en infraestructura, energía y extracción de recursos. Se ha estimado que una de cada 3 hectáreas ofrecidas como concesiones mineras, agroindustriales o forestales se superpone a tierras indígenas (CEPAL 2014, 140).

3No es ningún secreto que los marcos basados en derechos no han ofrecido soluciones mágicas para acabar con las arraigadas desigualdades; sin embargo, ¿cómo podemos explicar la discrepancia entre las normas internacionales y las realidades locales? En contraste con la retórica común que explica los pobres resultados del desarrollo como consecuencia de políticas débiles o una débil implementación, este artículo llama la atención hacia cómo la renegociación constante de derechos reconocidos internacionalmente forma parte de la complejididad del problema. A este complejo jurídico emergente lo llamo la “nueva ley de la selva” —una ley que ya no se asienta simplemente en la idea de la supervivencia del más apto, sino en el dominio y el control de nuevos mecanismos sociales de salvaguardia establecidos con el propósito de mediar entre el Estado y sus ciudadanos indígenas. Desde esta perspectiva, la negociación del significado del Convenio 169 no terminó con la adopción de la propia norma. Más bien, su implementación (un nombre técnico neutralizado, poco apropiado) es un terreno normativo negociable, en especial en relación a la naturaleza del peoplehood y el logro de derechos colectivos, lo cual revela tensiones y competencias entre la adaptación neoliberal, la expansión del Estado y las políticas emancipatorias.

3. ¿Política pobre o pobre implementación?

4Con frecuencia se usan dos marcos para explicar la discrepancia entre las metas emancipatorias de las normas de los derechos indígenas y la persistencia de desigualdades. El primer enfoque crítico considera a los instrumentos de derechos indígenas como el Convenio 169 de la OIT dispositivos convencionales de políticas que permiten y profundizan a conveniencia la penetración del mercado, mientras maquillan enfoques asimilacionistas sin contribuir de manera efectiva al empoderamiento indígena. Los que siguen esta línea de pensamiento subrayan la naturaleza fundamentalmente defectuosa de los marcos del multiculturalismo y los derechos indígenas. Se considera que estos últimos, ya sean interpretados como incorporación neoliberal o expansión estatal, no ofrecen ninguna transformación real de los conflictos del desarrollo salvo la legitimación de una mayor integración y penetración capitalista. Desde esta perspectiva poscolonial, no se considera que los derechos son una plataforma de empoderamiento y resistencia potencial, sino más bien todo lo contrario: medios y dispositivos políticos de control hegemónico. El análisis crítico del multiculturalismo neoliberal, por ejemplo, señala la reproducción a conveniencia de la diferencia cultural dentro de la práctica económica neoliberal, mientras desafía sus proyectos más radicales que buscan traer consigo una mayor autonomía (Hale, 2002). Además está el cúmulo de críticas a la profundización de la juridificación de las políticas indígenas; son cuestiones —otra vez— de control jurídico, pero también de enfoques reduccionistas en materia de derechos  (Kirsch, 2012; Schulte-Tenckhoff , 2012).

5El segundo enfoque, más benévolo que el primero, recalca que las normas de los derechos internacionales son fundamentalmente progresistas, aunque imperfectas y con marcos pobremente implementados (Aylwin and Tamburini, 2014; Espinoza, 2015). Se considera que las normas internacionales fomentan cambios positivos mediante el reconocimiento de los pueblos indígenas como titulares de derechos colectivos.  Este enfoque en cambio enfatiza la implementación descuidada o pobre de los derechos de los indígenas  «sobre el papel», que si fueran implementados de manera apropiada con el financiamiento adecuado, constituirían fundamentalmente una normatividad empoderadora.

 «La pregunta a principios del siglo veintiuno es en qué medida esta legislación se está implementando realmente y cómo impacta en los derechos humanos de los pueblos indígenas… [se advierte] la existencia de una grave brecha de implementación entre el marco normativo y las prácticas administrativas, jurídicas y políticas» (Stavenhagen, 2013, 55).

6Varios observadores señalan que las reformas jurídicas van a la zaga de las Constituciones y los compromisos internacionales. En 2014, el tema del Día Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo era  «Cerrar la brecha: la implementación de los derechos de los pueblos indígenas». Un año más tarde, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, también se refirió a la «grave brecha de implementación en relación con la Declaración de las Naciones Unidas y el Convenio No. 169 de la OIT»2. Una vez que se adoptan normas internacionales, lo que queda es el desafío nacional de «hacer que funcione la declaración» (Bellier y Préaud, 2012).

7Si bien ambos enfoques tienen sus méritos, este artículo sugiere la necesidad de explorar y analizar más la compleja zona gris entre la idea de normas menoscabadas y el análisis que identifica a la falta de implementación como «culpable». Aunque esto último supone que no se está haciendo lo suficiente, eclipsa con facilidad lo que seestá haciendo. A su vez, las voces críticas, al argumentar que en el ámbito nacional prevalece el statu quo, pueden pasar fácilmente por alto las verdaderas potencialidades para el cambio. Hoy no basta subrayar que los derechos son menoscabados o no están siendo respetados o que las protecciones jurídicas nacionales están simplemente ausentes. Un enfoque más fructífero implica el reconocimiento de la «existencia de legislación y prácticas regulatorias que eran inconsistentes con esos derechos» (Anaya, 2015, 3). Aunque los derechos indígenas pueden resultar un desafío en la práctica, no hay razón para botar al bebé con el agua sucia, corriendo el riesgo, además, de desacreditar el uso del lenguaje de los derechos para reclamar la justicia social.  Aquí sostenemos que la brecha de la implementación no es una cuestión de vacío jurídico. En efecto, es bastante a menudo lo opuesto —ilustrado por la avalancha de reformas legislativas experimentadas a lo largo de la región en el campo de los recursos naturales, la gobernanza corporativa y la reforma agraria, que ya sea socavan o refuerzan las obligaciones de los derechos—. Para entender la importancia de esto, la siguiente sección aborda la emergencia del lenguaje de los derechos constitucionales en la región y sus múltiples conexiones con el Convenio 169 de  la OIT.

4. Derechos indígenas como metanorma

8El movimiento constitucional hacia el reconocimiento de los pueblos indígenas en Argentina (1994), Bolivia (2009), Brasil (1989), Colombia (1991), Ecuador (2008), Perú (1993) y Venezuela (1999) marcó un desplazamiento hacia el reconocimiento metanormativo de los pueblos indígenas como sujetos políticos y el derecho a identidades colectivas. Hoy, 13 constituciones latinoamericanas reconocen a los pueblos indígenas y sus derechos específicos. Diecisiete de 19 países también reconocen los sistemas jurídicos y normativos indígenas (IADB, 2006, 19). A lo largo de la región se han dado pasos sustantivos, aunque distribuidos de manera desigual, a fin de reconocer derechos territoriales (Aylwin and Tamburini, 2014). Dicho reconocimiento se ha dado de manera simultánea  con la ratificación del Convenio 169 de la OIT en referencia a los derechos individuales y colectivos.

9El nacimiento del desarrollo en América Latina después de la Segunda Guerra Mundial vuelve a presentar cansinamente a los pueblos indígenas como los ancestrales otros; ya no más sujetos coloniales, sino destinatarios del desarrollo, listos para la intervención estatal. Cuando la OIT organizó su primera Conferencia Regional en las Américas, esta se enmarcó en el denominado «problema indio». Intervenciones como el Programa Indio Andino (Rens, 1962) fueron simultáneas a la emergencia de instituciones nacionales y, finalmente, a la adopción en 1957 del Convenio 107 de la OIT relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribuales y Semitribuales en los Países Independientes (Rodríguez-Piñero, 2005). El garantizar derechos en este marco implicaba extender los derechos humanos generales hasta ubicarlos a la par de aquellos disfrutados por el resto de la sociedad nacional, así como también las importantes, aunque a menudo pasadas por alto, disposiciones relacionadas con el derecho consuetudinario y el derecho a la tierra. El énfasis integracionista  provocaría, con el paso del tiempo,  llamados a una revisión del Convenio. El Relator Especial José Martínez Cobo pidió una revisión del Convenio 107, sugiriendo conceptos de políticas como «etnodesarrollo y autonomía o autodeterminación, en vez de integración y protección» (Martínez Cobo, 1983, 44).

  • 3  Esto aportó un entorno propicio para que funcionarios en el Secretariado de la OIT presionen inter (...)

10El lenguaje específico empleado emergió en el contexto de movimientos indígenas, organizaciones de apoyo y foros de la Naciones Unidas cada vez más dinámicos, iniciados a principios de los años 80 para elaborar una declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas3 (Martínez Cobo, 1983, 44). En los foros de la OIT siguieron intensas negociaciones sobre derechos a la tierra, peoplehood y consulta (Sambo Dorough, 2015; Swepston, 2015a). En una reunión de expertos de la OIT advertí cómo se

«procede a eliminar del Convenio la orientación básica, en el sentido de la integración. Debe reconocerse el derecho de las poblaciones indígenas y tribuales a determinar el alcance y el ritmo de su desarrollo económico, a tener estilos de vida diferentes de los que prevalecen en el resto de la población nacional, y preservar y desarrollar sus propias instituciones, lenguas y culturas, independientemente de los grupos sociales dominantes» (ILO, 1986, 1).

11Durante las negociaciones subsiguientes, Ecuador puso énfasis en la manera en que el Convenio no debería ser

«perjudicial a la soberanía, seguridad, desarrollo e independencia de los Estados, o al derecho del Estado a la preservación, uso y usufructo, para su propio beneficio, de sus recursos naturales» (ILC, 1988, 8).

12También se pronunció contra la inserción de lenguaje sobre la consulta; tal como Colombia  había considerado inicialmente que la consulta no era «indispensable» (ILC, 1988, 29). El texto del Convenio, como cualquier otra norma internacional, era un resultado negociado. Los pedidos de que se empleen términos relacionados al control, consentimiento y autodeterminación fueron reemplazados por palabras más suaves como consulta y participación. Aunque el proceso de revisión fue criticado por la participación gradual de representantes indígenas en «un nuevo lenguaje de asimilación» (Venne, 1989), para otros ofrecía un nuevo puntal para reformular los desafíos nacionales en términos internacionales. El Convenio fue descrito como el:

 «resultado del diálogo entre un viejo manual de política indigenista, que buscaba resolver el “problema indígena” usando la receta del “desarrollo” y la antropología aplicada, y una nueva sensibilidad hacia la afirmación de los derechos de los pueblos indígenas  a fin de perpetuar y desarrollarse como sociedades, culturas y entidades  territoriales distintas» (Rodríguez-Piñero, 2005, 291).

  • 4  El Comisión de Expertos de la OIT expresaron que  «la consulta es clave para todas las demás dispo (...)

13El núcleo de la aproximación basada en derechos se centra en torno a los pueblos indígenas y tribales en cuanto nuevos sujetos políticos y con énfasis en los derechos colectivos a la consulta y a la participación, a los derechos a la tierra y al papel de las instituciones indígenas representativas4, todos se juntaron en un tratado vinculante. No debe subestimarse la complejidad de este paquete de derechos. Por ejemplo, mientras que por lo general se observa el cumplimiento de la decisión explícita de abstenerse a la adopción de un lenguaje de autodeterminación en el Convenio, la observación contraria de que otras partes del Convenio promueven la práctica de «elementos de autodeterminación interna» (Shelton, 2011, 62) es fácilmente soslayada. Sin embargo, esta complejidad y estas potencialidades múltiples son fundamentales para comprender la significancia del instrumento.

14Los países ratificantes están sujetos a supervisión como también a posibles quejas. Esto implica procesos de informes nacionales sobre implementación, que son analizados y comentados  por una Comisión de Expertos. Las quejas o reclamaciones son analizadas por una comisión tripartita. Es interesante que a pesar del bajo número de ratificaciones, los procedimientos de queja son comunes y el Convenio es uno de los más conocidos de la OIT por parte de la sociedad civil fuera del «mundo del trabajo» y de las condiciones laborales. Esto también refleja su uso como fuente de inspiración para otros países e instituciones de desarrollo al abordar los derechos indígenas. Además, la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte de Derechos Humanos, como también la recién adoptada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (OAS, 2016), toman en cuenta los principios del Convenio 169 relacionados con los derechos colectivos, la propiedad y la participación efectiva igualmente para los países que no han ratificado el Convenio (CIDH, 2010; ILO, 2009b).

15Aun así, los regímenes nacionales de derechos sobre temas como la tenencia de bosques y tierras varían de manera considerable a lo largo de la región (RRI, 2012). Mientras que el 52 por ciento de tierras está bajo control comunitario en México, las cifras caen a 1.7 por ciento en Centroamérica. Mientras el promedio de la tenencia indígena de la tierra en América del Sur es alrededor del 20 por ciento, ligeramente más de un tercio de Bolivia, Perú y Colombia está en propiedad o control comunitario (RRI, 2015). En Colombia, se otorgó la autonomía territorial en la Constitución de 1991, con la transferencia de recursos presupuestales y planificación del desarrollo a los 567 resguardos que constituyen un 24 por ciento del país. Una parte significativa de estas tenencias de tierras emergió como resultado del reconocimiento de  los derechos indígenas (Aylwin y Tamburini, 2014). Las siguientes secciones abordan varias dinámicas específicas de la región, empezando con un ejemplo antropológico del Perú.

5. Panoramas del desarrollo neoliberal: del  desinterés al compromiso en Perú y Chile

Somos unas 150 personas apiñadas en una pequeña habitación para reuniones en Cerro de Pasco, en la Sierra central de Perú. Los funcionarios regionales presentan las prioridades presupuestales para el 2009,  en gran medida para descontento de los pocos líderes amazónicos de las partes bajas de la región que sienten que sus prioridades han sido desatendidas. A punto de acabar la reunión, Teresita Antazu, dirigente amazónica, vestida con la tradicional cushma, se acerca a las autoridades regionales para entregarles copias del Convenio 169 de la OIT. “Ahora pueden estudiar lo que son los derechos y prioridades indígenas”, dice antes de volverse a sentar. Ella y otros más, frustrados por el proceso presupuestal y la falta de consulta,  presentaron el convenio como “una señal de protesta y una herramienta educativa para sus funcionarios” (notas de campo, 2008)

16Cuatro décadas antes, Teresita había sido parte de una delegación que viajó a Huancayo para exigir la construcción de una escuela en su comunidad. En línea con las políticas integracionistas de aquella época, las demandas indígenas estaban relacionadas con el acceso a los beneficios sociales, la inclusión social y la ciudadanía. En 2008, el Convenio 169 fue utilizado como un contrarritual para desafiar el proceso de planificación presupuestaria. Abundan ejemplos similares. Desde que el Perú ratificó el Convenio 169 en 1994, los indígenas amazónicos, en particular, han hecho uso extensivo de la norma para desafiar las prácticas de desarrollo neoliberales, sean aquellas que tienen que ver con los recursos naturales, la titulación de tierras o el desarrollo empresarial. Aunque el Convenio fue firmado por el presidente Fujimori, que encabezó la reforma neoliberal en el Perú, el acto de poner en práctica la normativa del Convenio se quedó sobre el tablero de diseño durante años. Entre 1995, cuando el Convenio entró en vigor en el Perú, y 2014, cuando se emprendieron los primeros procesos de consulta sobre el petróleo en línea con el Convenio 169, se otorgó una ola masiva de concesiones mineras y petroleras a lo largo del país. ¿Cómo entender esas contradicciones?

17En 1989, año en que se adoptó el Convenio 169, también fue aquel en el que se acuñó el término «Consenso de Washington» para describir un paquete de reformas políticas que enfatizaban la liberalización, desregulación y privatización (Williamson, 2004). En efecto, la implementación del Convenio 169 estuvo manejada durante muchos años a través de una política de negligencia e «irregulación», lo cual hacía que la implementación estuviera confinada a un limbo jurídico. Sin embargo, las normas internacionales formaban parte de las tácticas boomerang indígenas contra las políticas neoliberales (Keck y Sikkink, 1998) y la crítica contra compañías petroleras (Baqué Hierro, 2013) o proyectos de desarrollo impulsados por el Estado, específicos. Mientras la sociedad civil mantenía así vivo el espacio del Convenio, la  actitud dilatoria del Gobierno mantenía en el limbo los proyectos normativos relacionados. Por cierto, fue solo después de un conflicto, y en un contexto de presión internacional y esfuerzos conciliatorios, que los procesos legislativos y normativos peruanos sobre  algunos aspectos del Convenio despegaron.

18Para 2008, en amplias partes de la Amazonía peruana hubo protestas y movilizaciones sociales en respuesta al paquete de decretos neoliberales promovidos por el entonces presidente Alan García. El 5 de junio de 2009, miles de manifestantes, principalmente indígenas, se reunieron a las afueras de Bagua. Las fuerzas policiales atacaron a los manifestantes que habían tomado la carretera, y la escalada de violencia produjo 34 muertos (incluidos tanto policías como manifestantes), así como muchos heridos. En la secuela inmediata al desastre, el gobierno acusó a conspiradores nacionales y extranjeros de haber manipulado a los representantes indígenas para que tomasen las armas. El líder de la federación nacional Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) huyó a la embajada nicaragüense. Teresita, mencionada antes, también se ocultó por varios meses.

19Las cuestiones del establecimiento de la culpa y responsabilidad no eran meramente acerca de la violencia inmediata, sino sobre las dinámicas estructurales. En primer lugar, las voces indígenas desafiaron las reformas gubernamentales y la violencia del baguazo como dirigidacontra el principio y el espíritu del Convenio 169. En Ginebra, los sucesos coincidieron con la 98.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en donde el Comité de la Conferencia de la OIT estaba discutiendo la implementación peruana del Convenio 169.  La delegación de trabajadores planteó el tema de los conflictos de Bagua, pidiendo «instituciones realmente eficaces» y la solución de «conflictos graves, atribuibles al incremento de la explotación de recursos naturales en territorios habitados tradicionalmente por pueblos indígenas». Los miembros de la delegación también declararon que la «no observancia del Convenio tiene graves consecuencias para los pueblos indígenas». Los actos de violencia estaban inscritos en un contexto del Convenio, así como en el mandato de la OIT de garantizar la paz social. Se exigieron misiones de alto nivel y medidas de protección por parte del Gobierno. Durante las mesas de concertación, las organizaciones indígenas también tuvieron como exigencia central la puesta en práctica de los principios del Convenio relacionados con la consulta, lo cual trajo consigo, en última instancia, nuevas medidas normativas.

20Los sucesos marcaron un cambio desde el abandono estatal de la participación sobre el terreno en materia de derechos indígenas. Mientras la práctica neoliberal en el Perú se basaba desde tiempo atrás en el desatención sistemática de los compromisos en materia de derechos indígenas por parte del gobierno, el juego ahora había cambiado al de definir  cuánto alcance tenían las disposiciones jurídicas de la consulta, para quiénes, y con qué implicaciones jurídicas. Tal reconocimiento de los derechos indígenas es parcial y refleja una lectura compartamentalizada e instrumental de algunas disposiciones clave que presentan obstáculos a prioridades de desarrollo más amplias. Los gobiernos a lo largo de América Latina están incorporando los derechos indígenas internacionales a la legislación nacional, sobre todo por el inminente peligro de que los proyectos de inversión más importantes se detengan debido a la protesta social, los procesos judiciales o la crítica internacional. Ese «marco» también ha emergido en Colombia, Ecuador, Chile y Bolivia. En Colombia, las prácticas de consulta previa están gobernadas por un decreto presidencial de 2013. En tanto entre 2003 y 2010 se registraron 608 procesos de consulta previa, entre 2011 y 2014, se emprendieron más de 4000  procesos de acuerdo al protocolo establecido5.

21En Chile, luego de la ratificación del Convenio 169 en 2008, los derechos a la consulta condujeron pronto a una controversia respecto a las consecuencias para  (más bien, de) los proyectos de inversión a gran escala. Así un estudio de 2013 identificó 39 proyectos inmovilizados debido a conflictos socioambientales; proyectos con un valor colectivo de más de 55.344 millones de dólares, o un 21 por ciento del PBI del país en 2012 (PwC Chile, 2014). Dicho análisis desencadenó pronto más acciones normativas en los campos de las evaluaciones de impacto ambiental y la consulta indígena. Esto produjo, por ejemplo, respuestas de empresas, que pedían normas más detalladas que acabaran con las zonas grises que permitían una «judicialización» percibida (PwC Chile, 2014, 12). El consiguiente Decreto Supremo 66 tiene un interés particular en cuanto implica la «normalización» de la dinámica de la consulta de alguna manera equivalente a la dinámica en Perú. La consulta debe tener por objetivo garantizar el acuerdo, y basado en ello, calificaría como cumplimiento con las obligaciones internacionales «aun cuando no es posible alcanzar el objetivo»6. Aunque las ONG han desafiado tales normas por estar “a la zaga de la normas del Convenio 169” (Aylwin et al. 2015, 206), se llevaban a cabo finos actos de equilibro a fin de actuar en conformidad con un entendimiento minimalista del Convenio y promoverlo.

22Si bien el proceso de ratificación en Chile se alargó dos décadas más comparado con el del Perú, hay un cambio similar entre ambos países: de la falta de implementación (Perú)/falta de ratificación (Chile) a la actual práctica de negociación del significado específico de las nuevas medidas de consulta. Tales prácticas ilustran un proceso más amplio del poder de encuadre a través de medidas jurídicas y administrativas, y  la reducción de la naturaleza abarcadora del Convenio de la OIT a un foco estrecho e instrumental. He sostenido en otra parte que este es un proceso no solo de desregulación neoliberal, sino uno de reregulación posfrontera (Larsen, 2015). En el impulso por conservar la legitimidad en entornos neoliberalizados, el meollo del asunto es movilizar abogados, empresas consultoras y expertos en mediación comunitaria (Larsen, 2017).

6. Desarrollo heterodoxo e indigeneidad contenciosa: Ecuador y Bolivia

  • 7 Territorio Indígena Originario Campesino fue el término adoptado en 2010.

23Y entonces ¿cómo le ha ido a los derechos indígenas en contextos de desarrollo heterodoxos como los del Ecuador y Bolivia, comprometidos con el “buen vivir” y no con el neoliberalismo? En Bolivia, el vivir bien forma parte de los principios fundamentales que definen los objetivos del Estado. La Constitución ecuatoriana lo define como un conjunto de derechos a la salud, la alimentación, la educación, etc. (Gudynas, 2011). En Bolivia, el Convenio 169 de la OIT fue incorporado a la legislación nacional en 1991 y luego consolidado constitucionalmente en 2009 (Parellada y Betancur, 2010, 113). Por ejemplo, el artículo 403 reconoce el territorio indígena originario campesino, junto con garantías para los pueblos indígenas en aislamiento voluntario. La Constitución boliviana también abraza el pluralismo, la autonomía indígena y el autogobierno. Desde la negociación de estatutos de autonomía y mecanismos territoriales hasta la concreción del buen vivir, se está  transformando una miríada de aspectos relacionados con el desarrollo, construidos en torno a los conceptos de cosmovisión, territorialidad, justicia y educación (CEPAL, 2014, 39), en lo que ha sido denominado  el desafío posliberal a la fronteras políticas, las formas de ciudadanía y los derechos (Yashar, 2005). Estos fenómenos reflejan la movilización social masiva de las últimas décadas. En Bolivia, la Marcha por el Territorio y la Dignidad dio lugar a decretos presidenciales que reconocían cuatro territorios indígenas y un importante avance en la titulación de tierras. Para 2011, se había titulado más de 20 millones de hectáreas en la forma de 190 Territorios Indígenas Originarios Campesinos (TIOC7). También importantes proyectos internacionales colaborativos han buscado poner en práctica los derechos indígenas, sobre todo en el ámbito de los derechos a la tierra. En Bolivia, el proyecto Apoyo a los Derechos de los Pueblos Indígenas de Bolivia,  financiado por Dinamarca, se refiere específicamente al Convenio 169 en términos de la acción del Estado y mecanismos institucionales, titulación de tierras y manejo de estos territorios (Parellada y Betancur, 2010, 16-17). El proyecto proporcionó apoyo técnico a un 70 por ciento de los territorios indígenas titulados (Parellada y Betancur, 2010, 10). En Bolivia, la implementación no solo encontró resistencia por parte de los propietarios de tierras, sino también enfrentó desafíos en las tierras altas donde el apoyo a la titulación era considerado una potencial amenaza a la unidad nacional y a la minería (Parellada y Betancur, 2010, 35). El marco de las nuevas disposiciones constitucionales y el lenguaje del desarrollo no ha sido la solución mágica con la cual enfrentar los desafíos de larga data; sin embargo, merece subrayarse la importancia de los esfuerzos relacionados con el Convenio 169 como plataforma de participación y  experimentación.

24En Ecuador en 1992, el gobierno respondió a las demandas territoriales de organizaciones indígenas luego de una larga marcha de dos semanas en la que participaron miles de personas. Esto condujo al reconocimiento de 19 bloques territoriales que cubrían más de un millón de hectáreas y 138 comunidades (Yashar, 2005, 294). La Constitución de Ecuador de 2008 también contiene un artículo fuerte (artículo 57) sobre derechos indígenas con referencia explícita  a instrumentos internacionales. Reconoce tanto los derechos territoriales como también el derecho a ser sujeto de consulta para el consentimiento libre, previo e informado y el derecho a compartir los beneficios relacionados con los recursos no renovables8. Aun así, las organizaciones indígenas reclaman más de 6.3 millones de hectáreas, aproximadamente un cuarto del país, de las cuales solo 3.7 millones han sido tituladas (CEPAL, 2014, 130).

  • 9  La iniciativa atrajo la atención mundial al propner refrenar la extracción de casi mi millones de (...)

25Sin embargo, en términos generales, un creciente conjunto de textos desafía la naturaleza y los efectos progresistas de esta experimentación heterodoxa. Un tema de gran controversia está relacionado con la presión  continua a favor de la minería a gran escala y  las concesiones petroleras. A este respecto resalta el decreto ecuatoriano de 2013 de abandonar la iniciativa Yasuní-ITT9, así como otros proyectos de desarrollo impugnados en los campos de la minería a gran escala y el desarrollo petrolero. Las economías heterodoxas pueden desafiar el marcado, pero siguen pobremente equipadas para abordar cuestiones de inclusión indígena y medio ambiente (Gudynas, 2013, 24). La segunda crítica es que los programas de bienestar heterodoxos dependen de la extracción de recursos como fuente de financiamiento. Esto mantiene la tensión entre la igualdad social, desde la perspectiva de una política redistributiva, y la igualdad social que emana de las políticas del reconocimiento. En efecto, tanto el Gobierno ecuatoriano como el boliviano han promovido activamente el desarrollo de infraestructura y han apoyado a las industrias extractivas en tierras indígenas como  un recurso para impulsar el crecimiento y financiar nuevos programas sociales (Sacher y Acosta, 2012). Así, cuando proyectos que desarrollan carreteras en medio del Territorio Indígena y Parque Nacional Isoboro Sécure (TIPNIS) conducen a protestas, el Gobierno argumenta que su abandono dificultaría los pagos de pensiones y el apoyo a los niños de la escuelas,  financiados por las exportaciones de gas (Gudynas, 2013, 38). Aunque en los países heterodoxos abundan las referencias metanormativas a los derechos indígenas y la experimentación social liderada por el Estado, la economía política del desarrollo en tales países genera, sin embargo, conflictos similares en torno a los derechos a la tierra, las prioridades nacionales y la extracción de recursos, como aquellos encontrados en países con una agenda neoliberal explícita. El impulso general por recursos naturales ha continuado —son por cierto una fuente crucial de ingresos estatales— con algunas diferencias en términos de acuerdos de distribución de beneficios,  fondos de desarrollo indígena y medidas de consulta. Sin embargo en ambos casos los derechos indígenas son recontextuados, incorporados a la legislación y desafiados bajo lo que yo llamo la nueva ley de la selva.

7. La nueva ley de la selva

26Los derechos indígenas y las oportunidades de un desarrollo igualitario son hoy desafiados en varios frentes. Por un lado, los procesos de reconocimiento y de demarcación de tierras indígenas se han vuelto sustancialmente más lentos. En Perú, se ha estimado que casi 4000 comunidades siguen sin titulación,  tal como los «afrodescendientes» de las regiones caribeñas de Colombia que solo tienen títulos para una fracción de sus tierras (Territorios Seguros para las comunidades del Perú, 2015). Esto puede ser explicado en parte por la creciente presión de las inversiones y los reclamos de tierras en disputa expresados por las industrias extractivas, los proyectos de cultivo de soja y similares. Segundo, a lo largo de América Latina está ampliamente extendida la elaboración de leyes que socavan potencialmente las reclamaciones  comunitarias. Tercero, a fin de que la negociación y la incorporación de las normas internacionales a la legislación nacional tales como el Convenio 169 se ajusten a otras prioridades desafían proyectos más radicales de transformación social.  Esto exige prestar mayor atención a los procesos nacionales de regulación, los cuales desde Guatemala hasta Perú siguen procedimientos de políticas muy controvertidos.

27 Las normas de derechos internacionales no son medidas de salvaguardia estables; son igualmente vulnerables a lo que llamo «la nueva ley de la selva». Esta ley no está gobernada solo por la fuerza bruta y la violencia, sino por la instrumentalización del aparato regulador para refrenar proyectos más radicales. Como los proyectos de desarrollo con inversión intensa corren el riesgo de quedar atascados en el sistema jurídico y administrativo debido al no cumplimiento de medidas de derechos, ha habido un aumento significativo de respuestas reguladoras relacionadas con derechos por parte del nexo gobierno-empresa para «aclarar» los derechos de consulta y despejar la llamada confusión y los malentendidos. Segundo, esto ha desencadenado una nueva generación de políticas del reconocimiento. Un punto fundamental de controversia desde el momento en que se elaboró el Convenio está relacionado con la naturaleza del cambio de la palabra «poblaciones» a «pueblos». Si bien la ausencia de un compromiso explícito en el Convenio respecto a la autodeterminación indígena fue percibida por algunos como un menoscabo letal, ofrece no obstante un nivel de reconocimiento sin precedentes con derechos colectivos asociados. Hace un par de décadas, Nancy Fraser pidió una teoría crítica del reconocimiento que «identifique y defienda solo aquellas versiones de las políticas culturales de la diferencia que pueden ser combinadas coherentemente con las políticas sociales de la igualdad» (Fraser, 1995, 69). La justicia social, sostenía ella, requiere tanto el reconocimiento como la redistribución. Más tarde añadiría «políticas», poniendo un fuerte énfasis sobre el establecimiento del marco (Fraser, 2005).

28Tales políticas están hoy en el centro de la renegociación de la categoría Estado y ciudadanía indígena. El contar e identificar  a los pueblos indígenas sigue siendo un proceso controvertido y complicado a la luz de tales políticas del reconocimiento, los derechos y la redistribución. En Perú, por ejemplo, ha habido importantes debates acerca de quiénes podrían reclamar de manera legítima derechos a consulta relacionados con el Convenio 169. Durante largo tiempo, la cobertura estaba limitada a la Amazonía, aunque la consulta previa es ahora aceptada cada vez más también en la sierra. Además se llevan a cabo políticas de reconocimiento similares en el contexto de las medidas de salvaguardia del Banco Mundial (Rai, 2011, 11; ver también cuadro 1 en p. 19). El reconocimiento se ha vuelto un eje de negociación.

29Otro eje crítico trata del papel de las instituciones del Estado. Diecisiete Estados en América Latina tienen mecanismos institucionales para asuntos indígenas (CEPAL, 2014, 51). Un punto importante de desacuerdo está relacionado con la denominada institucionalidad de tales mecanismos, a menudo relegados a roles secundarios y a recomendaciones no vinculantes y sometidos a otros regímenes sectoriales. La cuestión ya no es más si existen o no existen agencias de línea del sector, sino más bien su posición relativa y su poder en la jerarquía institucional.

30La doble presión de socavar o vaciar los espacios de reclamación indígena desde dentro, mientras se refuerza el marco jurídico para las inversiones, el acceso y el control de terceras partes, está creando tensiones a lo largo de la región. En Perú y otras partes, los líderes indígenas también han resaltado la creciente penalización de las protestas sociales indígenas (Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas del Perú y AIDESEP, 2015, 11). En Ecuador, Amnistía Internacional ha señalado cómo el «sistema de justicia penal se está utilizando para acallar las protestas contra leyes y políticas propuestas por el gobierno respecto a los recursos naturales» (2012, 6). Lo que es notable no es solo el uso instrumentalizado de la ley y la penalización, sino su generalidad, un patrón ampliamente extendido en el contexto de la toma de decisiones en torno a los recursos naturales, frente a la cual las comunidades y organizaciones indígenas tienen limitado poder de negociación. Para muchos gobiernos, el problema indígena ya no es más, por cierto, un problema de integración de los desposeídos, sino de tratar con sujetos indígenas que desafían las prácticas de desarrollo. Esto no solo conduce a reacciones a nivel nacional; también involucra esfuerzos empleados en el ámbito internacional para moderar los espacios de reclamo indígenas.

8. La consulta en el Convenio 169: ¿perdida en la traducción?

«Las normas internacionales del trabajo se han establecido para garantizar que el desarrollo económico siga centrándose en la mejora de la vida y la dignidad» (ILO, 2009a).

31Un supuesto común es que una vez que se han negociado normas internacionales estas representan un marco acordado para evaluar la implementación nacional. Sin embargo una mirada más detallada a los recientes desarrollos revela un terreno de políticas controvertidas que alcanzan incluso la esfera internacional. Esto incluye negociaciones internacionales, en espacios como la OIT, a fin de manejar el alcance de temas contenciosos como la autodeterminación indígena y los derechos a consulta. Consideremos la Comisión de Expertos de la OIT, compuesta por 20 juristas, quienes tienen que «ofrecer una evaluación imparcial y técnica del estado de aplicación de las normas internacionales del trabajo». El órgano ha enfatizado reiteradamente la centralidad del derecho a consulta, un derecho que también es central a la mayoría de las reclamaciones.  El lenguaje la Comisión, tal como los pedidos de mayor información por parte de los Estados miembros, puede parecer «asordinado e indirecto» (Merry, 1992), sugiriendo que trata más acerca de procesos que sustancias (Merry, 1992,176). No obstante, el lenguaje pulido puede disfrazar campos de batalla más profundos que ocasionalmente erupcionan, tal como sucedió en 2009 cuando la Comisión de Expertos de la OIT le pidió al gobierno peruano que:

  • 10   Observación (CEACR) – adoptada en 2009, publicada en la 99 reunión de la CIT  (2010) Convenio sob (...)

«suspenda las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales que afecten a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio» (énfasis del autor)10.

32Si se considera que la mitad de las comunidades campesinas en los Andes se superpone con concesiones mineras, y tres cuartos de la Amazonía está cubierta por concesiones petroleras, las implicaciones eran inmensas. La naturaleza vinculante —en algunos casos incluso de carácter constitucional— de la ratificación contribuye a la significancia jurídica de tales solicitudes. En sistemas jurídicos que siguen la tradición monista, común en América Latina, la ratificación de los tratados internacionales forma parte de la legislación nacional (ILO, 2009b, 7). Demostrar el cumplimiento también era significativo en la medida en que el Convenio 169 se volvió el indicador de buen comportamiento aprobado internacionalmente. Las reacciones a la solicitud siguieron pronto. En 2010, los representantes de los empleadores en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia argumentaron que tales solicitudes:

  • 11 Informe sobre el punto  III de la agenda: «Information and reports on the application

«no se basaban en el Convenio y debían ser eliminadas tan pronto como fuera posible, habida cuenta de que la Comisión de Expertos no era un tribunal judicial y no podría, por tanto, solicitar la interrupción de las actividades económicas»11 .

33Este fue un claro mensaje de que la  Comisión de Expertos debería «quedarse fuera» de la economía real. La «guerra jurídica» («lawfare») practicada contra la Comisión fue una consecuencia de su creciente influencia al centrar el foco sobre las violaciones de los derechos indígenas, en particular, aquellos vinculados a la consulta en el contexto de derechos a la tierra y a los recursos naturales (Swepston, 2015b). La fuerza de la reacción hizo recordar las reacciones brasileñas, en 2011, al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que solicitó a Brasil que detuviera la construcción de la represa Belo Monte (The Economist, 2012). Los límites políticos de los mecanismos internacionales eran reales.

  • 12  ILC.100/III/1A, Conferencia Internacional del Trabajo,  100. reunión, 2011.

34La Organización Internacional de Empleadores (OIE) también exhortó recientemente a la Comisión a «que se adhiera estrictamente a su mandato técnico y que ejerza su debida moderación» (IOE, 2015, 4). El desafío a la supervisión de la OIT fue aún más allá y se relacionó con las políticas discursivas acerca del propio texto del Convenio —sobre todo en relación a cómo el significado jurídico de consulta en los proyectos de recursos y desarrollo debía ser interpretado—. Involucró, en particular, intentos de desafiar el requisito de consentimiento, la necesidad de crear acuerdos y el posible derecho a veto. En 201112, la Comisión de Expertos respondió con un  «comentario general» de que las consultas debían

«ser emprendidas con el objetivo de alcanzar acuerdos o consentimiento a las medidas propuestas  […]. Al mismo tiempo, tales consultas no implican un derecho al veto, ni el resultado de tales consultas es necesariamente alcanzar el acuerdo o consentimiento» (énfasis añadido).

35Al igual que ocurre con la «creación de acuerdos» y las medidas normativas en países como Canadá para crear «seguridad» jurídica (Schulte-Tenckhoff, 2012), tales precisiones legalistas en la práctica limitaban los espacios de reclamaciones indígenas. No sorprende que los empleadores respondieran al comentario general con «complacencia» de

 «observar que los expertos habían confirmado la opinión de los empleadores de que las consultas no suponían, necesariamente, un acuerdo o consenso con los pueblos consultados. Por otra parte, la Comisión de Expertos había declarado que no era un tribunal, por lo que no había podido emitir órdenes ni tomar medidas provisionales […]»13.

  • 14  James Anaya, ex Relator Especial, ha sugerido el término “ritualismo de derechos”, donde un gobier (...)

36Esto parecía ser otra victoria de la guerra jurídica, al reducir el margen interpretativo de las disposiciones sobre la consulta. Por un lado, relegaba el asunto a un problema de incorporación jurídica al ámbito nacional, y por el otro, a uno de refuerzo de una interpretación minimalista del Convenio, limitando sus posibles implicaciones, la acción supervisora y las salvaguardias internacionales de los derechos indígenas a la autodeterminación. Esto fue el resultado de un proceso combinado de juridificación e institucionalización, lo que trajo como consecuencia preguntas jurídicas sobre su alcance (Baxi, 2012, 273): qué es lo que debía ser considerado obligatorio (proceso de consulta) y qué era lo que debía ser considerado un resultado posible (consentimiento y pedido de medidas correctivas). En efecto, el propio texto del Convenio habla meramente del  «objetivo de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento» (énfasis añadido),  sin enunciar que tal acuerdo o consentimiento es un requisito per se (Swepston, 2015a, 245, énfasis añadido). Esta interpretación fue incluso consolidada en el “discurso autorizado” de la guía de la OIT (ILO, 2013, 16). El tener meramente «el objetivo» de consultar va emparejado perfectamente bien con el ritualismo de los derechos14, aunque se podría decir que es problemático. No debe olvidarse que durante el proceso de elaboración del Convenio se tomó una decisión deliberada de «anticipar y preparar el terreno para normas superiores en otros foros internacionales» (Swepston, 1990, 678-679). Esto conllevaría, lógicamente,  usar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) como una base para las disposiciones de consulta en vez de retroceder a las reservas expresadas por los Estados en 1989, a la vez que se confirma una interpretación reduccionista de peoplehood (Schulte-Tenckhoff, 2012).

  • 15  Los funcionarios argumentaron que satisfacer este criterio hubiera requerido un proceso preparator (...)

37En suma, las recientes tendencias a reinterpretar la importancia del Convenio 169 revelan tanto aperturas jurídicas para la subjetividad política indígena, como también cierres de espacios potenciales de reclamación e incluso el vaciamiento de sus disposiciones centrales. A este respecto, podría incluso argumentarse que la esencia del Convenio como un instrumento de justicia social está en riesgo de perderse en la traducción. ¿Podríamos preguntar si existen maneras de recuperar su esencia e importancia? Por cierto, la intensidad de los conflictos del desarrollo en América Latina merece atención como también un marco actualizado para interpretar las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. No obstante, parecen importantes las limitaciones institucionales y las técnico-jurídicas. No solo existen las sempiternas presiones por limitar el alcance de las acciones basadas en el Convenio 169, sino que el trabajo de la OIT sobre temas indígenas ha dependido históricamente en gran parte, aun siendo dependiente, de recursos extrapresupuestales.  El personal en la actualidad  es el mínimo indispensable, y las actividades de colaboración técnica han descendido de escala. Los derechos indígenas continúan siendo percibidos como en los márgenes del mandato central y de la razón de ser de la organización. Cuando este autor coorganizó un seminario vinculado al  veinticinco aniversario del Convenio en 2014, el tema provocó gran incomodidad. Por ejemplo, acoger el evento en locales de la OIT, en cuanto no era una reunión oficial de la OIT15, fue considerado inconcebible. Al final fue organizado, con la ayuda de Dinamarca y México, en la sede de la Naciones Unidas en Ginebra. Tal como fue criticado el proceso de elaboración por no permitir la participación indígena, descrito como el pecado original del Convenio (Rodríguez-Piñero, 2005, 300), esta situación estaba diciendo que la reunión sobre el Convenio 169 de la OIT tenía que darse fuera de los locales de la OIT a fin de consultar a los representantes indígenas. La reunión al final generó una participación sustantiva de los países, trabajadores y empleadores, junto con representantes indígenas. Además dio lugar a un fuerte llamado a la acción, tanto en términos de una mayor ratificación como una mayor implementación.

38En retrospectiva, el significativo interés que generó el seminario pudo haber sido esperado. Para los empleadores, la significancia del Convenio como un factor de riesgo había sido reconocida. Para muchos países, los derechos representaban desafíos de gobernanza reales, tanto en cuanto a la garantía de legitimidad política como a la estabilidad económica. Por parte de los representantes indígenas presentes, hubo preguntas relacionadas con las prácticas de implementación y la necesidad de fortalecer la ratificación. En respuesta, el Consejo de Administración de la OIT pospuso el tema en 2015, contemplando una nueva estrategia. Tanto los empleadores como los trabajadores habían apoyado poner el tema en la agenda del Consejo de Administración ¿Fue este un momento de (re)definición?  Como lo señaló el representante de los empleadores latinoamericanos durante las deliberaciones, había una incertidumbre continua y una necesidad de aclarar dudas, incrementar la aplicabilidad y clarificar los niveles de responsabilidad. Los proyectos de inversión estaban siendo amenazados y este representante expresaba la preocupación de que el convenio estuviera siendo interpretado como un referéndum. A su vez el grupo de trabajadores subrayó su apoyo al Convenio en cuanto «promueve un enfoque basado en derechos hacia los pueblos indígenas». Los empleadores hablaron de «erradicar incoherencias», subrayando principios tales como la consulta de buena fe y buscar acuerdos; sin embargo no hablaron de ofrecer a los pueblos indígenas el derecho al veto, ni requerir que se llegara a un acuerdo.

39Desde la perspectiva de los empleadores, el tema crítico fue definir los requisitos de la consulta en términos «manejables». Del otro lado, los trabajadores «no veían la necesidad de restringir la definición», y deseaban dejar que el Convenio «hable por sí mismo en vez de ser reescrito por un instrumento administrativo» (notas del autor). Las discusiones del Consejo de Administración de 2015 reflejaban otro capítulo en las negociaciones entre interpretaciones minimalista y maximalista del texto del Convenio. Solo seis países hablaron del tema en apoyo de la estrategia preliminar de la OIT, propuesta por el Secretariado. Fue una ironía de no menores proporciones el que a pesar de la centralidad de la consultaen el Convenio, no haya habido una consulta pública con los pueblos indígenas sobre la propia estrategia. De hecho, había una conciencia limitada, si alguna, acerca del proceso de la estrategia en la comunidad indígena más amplia. Ningún representante indígena habló en la reunión a pesar de la obvia centralidad del tema. Esto no hizo que la estrategia sea irrelevante. Aunque algunas partes quedaron enmarcadas al usar lenguaje integracionista y lenguaje de asociación, el documento representaba en efecto un intento tímido de relanzar las actividades de la Oficina en el campo de los derechos indígenas. ¿Es posible que la OIT «recupere su rol como líder» y promueva el diálogo social en el campo de los derechos indígenas? En 2016 se iba a someter a discusión un plan de acción y presupuesto. ¿Aquellos esfuerzos corresponderán a la complejidad de los desafíos del desarrollo en América Latina? La manera en que funcione y responda el sistema internacional es vital para la relevancia del Convenio 169 de la OIT en el abordaje de los conflictos de desarrollo latinoamericanos contemporáneos.

9. Comentarios finales

40¿De qué manera contribuye el Convenio 169 de la OIT al dilema poscolonial de los pueblos indígenas y al desarrollo bajo leyes internacionales (Rodríguez-Piñero, 2005, 292)? Desde una perspectiva, el instrumento representa el nuevo lenguaje de la asimilación (Venne, 1989), reproduciendo el lenguaje orientado hacia el desarrollo de su predecesor: el Convenio 107 de la OIT (Rodríguez-Piñero, 2005, 320). Sin embargo, desde otra perspectiva, también reconoce a los pueblos indígenas como titulares de derechos colectivos en un conjunto vinculante de normas mínimas con un alcance «excedente» que trasciende a los países donde el convenio es ratificado. Las normas internacionales son importantes para el reconocimiento externo de la agencia política indígena —la pregunta para la negociación está relacionada con las fronteras y los límites de estas nuevas subjetividades políticas. Si bien a menudo enmarcadas en términos de una brecha de implementación, este artículo sugiere que hay que prestar urgentemente atención a las prácticas de implementación efectivas.

41América Latina enfrenta hoy la ambigüedad de marcos de derechos que han contribuido a la reestructuración de los derechos a la tierra y los marcos democráticos en la región (Aylwin y Tamburini, 2014; Yupsanis, 2010), mientras albergan de manera simultánea las semillas de una perpetuación de desigualdades que vienen de larga data. Aunque esta ambigüedad es explicada a menudo como una consecuencia de una implementación pobre y  «defecto de nacimiento» de normas menoscabadas, lo que llamo la nueva ley de la selva se caracteriza por asaltos judiciales, administrativos y normativos al potencial emancipatorio de los derechos. Bajo la nueva ley de la selva, los derechos no son simplemente una respuesta a injusticias fronterizas, castigos extrajudiciales y violencia; ellos aparecen en una escala móvil entre el empoderamiento y la violencia judicial. Instrumentos como el Convenio 169 de la OIT ya no son más ignorados. Más bien son buscados, abordados, instrumentalizados y adaptados a las realidades empresariales y a las prioridades de desarrollo nacional. Esto apunta a la importancia de explorar las construcciones y las imbricaciones jurídicas de la indigeneidad y la conexión con las normas internacionales como un asunto en curso en espera de abierta impugnación.

42Los esfuerzos, ya sean en el plano nacional o internacional, por minimizar o maximizar, respectivamente, la significancia del Convenio son parte del juego. La presencia misma de negociaciones refleja las potencialidades de final abierto entre enfoques hegemónicos y contrahegemónicos en materia de derechos indígenas (Rodriguez-Garavito, 2010, 28-29). Esto es especialmente importante para comprender en el contexto de megadesarrollos intensificados, impulsados por el Estado y las empresas, ya sea en forma de infraestructura, energía o extractivos (Baluarte, 2004; RAISG, 2012). Las nuevas formas de gobernanza pueden conducir a un encogimiento de los espacios de políticas democráticas (Randeria, 2007), ya que pueden conducir a la innovación y transformación en los campos de la autonomía y el autogobierno. La pregunta ya no es más si los Estados promueven la participación indígena, ni si los esfuerzos son coordinados o sistemáticos, como lo sugiere el Convenio 169.  Los Estados  están haciendo todo esto cada vez más. La cuestión es más bien la calidad y los patrones emergentes de las prácticas sistemáticas de los derechos. Los enfoques instrumentales a nuevas formas de consulta y consentimiento, por ejemplo, parecen arriesgar de manera significativa el estrechamiento del espacio de reclamación. El desinstalamiento y la reimaginación de las políticas de los derechos indígenas es hoy crucial en el proceso de desafiar los peligros de las declaraciones autoritarias, la colonialidad del poder (Quijano, 2000) y prácticas de desarrollo arraigadas.

43Mirando hacia adelante, me vienen por lo menos tres temas en términos de políticas de desarrollo futuras. Primero, hay necesidad de un debate más transparente e igualitario en torno a cómo interpretar mejor los principios y disposiciones del Convenio 169. Segundo, hay una clara necesidad de aplanar el campo de juego en términos de diseñar más modalidades y mecanismos de implementación equitativos. Tercero, hay una necesidad urgente de detener las dinámicas actuales que están penalizando la voz y la protesta indígenas, permitiendo así que emerja y dure un verdadero diálogo de desarrollo basado en derechos.

Top of page

Bibliography

Amnesty International (2012) So that no one can do anything?: Criminalizing the right to protest in Ecuador, (Amnesty International: Londres), https://www.amnesty.org/en/documents/amr28/002/2012/en/  (accedido el 11 de noviembre de 2016).

Anaya, J. (2015) 'Theme 1: Why is an optional protocol required in relation to the UN Declaration on the Right of Indigenous Peoples?', in Expert Group Meeting, Dialogue on an optional protocol to the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, Secretariat of the Permanent Forum on Indigenous Issues, 27-29 January, UN, ref. PFII/2015/EGM.

Aylwin, J. y L. Tamburini (2014) Convenio 169 de la OIT: Los desafíos de su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación (Copenhague: International Work Group for Indigenous Affairs (IWGIA)).

Aylwin, J., H. Silva y N. Yáñez (2015), 'Chile', in IWGIA (ed.),The indigenous world 2015 (Copenhagen: IWGIA), 204-216.

Baluarte, D. (2004) 'Balancing Indigenous Rights and a State's right to develop in Latin America: The inter-american rights regime and ILO convention 169', Sustainable development Law and Policy, 4(2), 9-15.

Baqué, Y, C. y P. G. Hierro (2013) Empresas domiciliadas en países ratiicantes del convenio 169-OIT operando en territorios de pueblos indígenas en Perú: El caso de la empresa española Repsol (Lima: Coordinación por los Derechos de los Pueblos Indígenas (CODPI)).

Baxi, U. (2012) 'Changing Paradigms of Human Rights', en J. Eckert, et al. (eds.), Law against the State: Ethnographic Forays into Law's Transformations (Cambridge: Cambridge University Press).

Bellier, I. y M. Préaud (2012) 'Emerging issues in indigenous rights: Transformative effects of the recognition of indigenous peoples', The International Journal of Human Rights, 16(3), 474-88.

CEPAL (Comisión Económica para América Latina) (2014) Los pueblos indígenas en América Latina: Avances en el último decenio y retos pendientes para la garantía de sus derechos, (Santiago de Chile: CEPAL), http://repositorio.cepal.org/handle/11362/37050  (accessed on 11 November 2016).

CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos) (2010) Indigenous and tribal people's rights over their ancestral lands and natural resources: Norms and Jurisprudence of the Inter‐American Human Rights System, (Washington D.C.: CIDH), OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09.

Espinoza, M. I. M. (2015) 'Reconocimiento sin implementación Un balance sobre los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, Unimplemented Recognition An Assessment of the Rights of Indigenous Peoples in Latin America', Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 60(224), http://www.revistas.unam.mx/index.php/rmspys/article/view/49217 (accedido el 11 de noviembre de 2016).

Fraser, N. (2005), 'Reframing justice in a globalized world', New left review, 36, 1-19.

Fraser, N. (1995) 'From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a ‘Post-Socialist’ Age', New Left Review, I (212), 68-93.

Gudynas, E. (2011), Caminos para las transiciones post-extractivistas. Transiciones. Post extractivismo y alternativas al extractivismo en Perú, A. Alayza y E. Gudynas. Lima, CEPES, RedGE y CLAES.

Gudynas, E. (2013) 'Debates on development and its alternatives in Latin America: a brief heterodox guide', en M. Lang y D. Mokrani (eds.), Beyond Development: Alternative Visions from Latin America (Amsterdam, Quito : Transnational Institute, Rosa Luxemburg Foundation), https://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/beyonddevelopment_debates.pdf  (accedido el 11 de noviembre de 2016).

Hale, C. R. (2002) 'Does Multiculturalism Menace?: Governance, Cultural Rights and the Politics of Identity in Guatemala', Journal of Latin American Studies, 34, 485-524, DOI: 10.1017/S0022216X02006521.

Hall, G. y H. Patrinos (2005) Indigenous Peoples, Poverty and Human Development in Latin America: 1994-2004 (Washington D.C.:The World Bank).

IADB (Inter-American Development Bank) (2006) Operational Policy on Indigenous Peoples and Strategy for Indigenous Development (Washington D.C.: Inter-American Development Bank).

ILC (International Labour Conference) (1988), 'Report VI (2): Partial revision of the Indigenous and Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107)', (Ginebra: International Labour Office).

ILO (International Labour Office) (2013) Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169): handbook for ILO Tripartite Constituents (Ginebra: International Labour Office).

ILO (2009a) Rules of the game: A brief introduction to International Labour Standards (Ginebra: ILO).

ILO (2009b) Application of convention no. 169 by domestic and international courts in Latin America (Ginebra: ILO).

ILO (1986) Report of the meeting of experts on the revision of indigenous and tribal populations convention 1957(no. 107), (Ginebra, 1-10 de setiembre), en GB. 234/5/4 Governing Body (ed.), (Ginebra: ILO).

ILO (1955) Living and working conditions of indigenous populations in independent countries, ILC (39th session, 1956), (Ginebra:ILO).

IOE (International Organization of Employers) (2015) Employers inputs on: TheReview of ILO Supervisory Mechanisms Joint Report of the Chairpersons of the Committee on Freedom of Association (CFA) and the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR), http://www.ioe-emp.org/fileadmin//ioe_documents/publications/Policy Areas/international_labour_standards/EN/_2015-10-16__C-251_link__Final_doc_Employers_input_to_Koroma_VdH_report__final_web_.pdf, (accedido el 2 de noviembre de 2015).

Keck, M. y K. Sikkink (1998) Activists beyond boundaries: advocacy networks in international politics (Ithaca y Londres: Cornell University Press).

Kirsch, S. (2012) 'Juridification of indigenous politics', en Julia Eckert, et al. (eds.), Law against the state: ethnographic forays into law's transformations (Cambridge : Cambridge University Press).

Larsen, P. B. (2015). Post-frontier resource governance: indigenous rights, extraction and conservation in the Peruvian Amazon. (Basingstoke : Palgrave Macmillan).

Larsen, P. B. (2017) 'Oil territorialities, social life, andlegitimacy in the Peruvian Amazon', Economic Anthropology, 4, DOI:10.1002/sea2.12072.

Levitt, P. y S. Merry (2009) 'Vernacularization on the ground: local uses of global women’s rights in Peru, China, India and the United States ', Global Networks 9(4), 441-61, DOI: 10.1111/j.1471-0374.2009.00263.x.

Martinez-Cobo, J. (1983) Study of the problem of discrimination against indigenous populations (final report, last part), (E/C.N.4/Sub.2/1983/21/add. 8: Sub-commission on prevention of discrimation and protection of minorities) (Ginebra: United Nations Economic and Social Council).

Merry, S. E. (1992), 'Anthropology, Law, and Transnational Processes', Annual Review of Anthropology, 21, DOI: 10.1146/annurev.an.21.100192.002041.

OAS (Organization of American States) (2016) American Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, en 2016 Agreed upon by the Permanent Council at its meeting of June 7 (ed.) (Washington, D.C.: Organization of American States), http://www.oas.org/council/CAJP/Indigenous.asp  (accedido el 11 de noviembre de 2015).

Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas del Perú andAssociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) (2015) 'Pueblos indígenas del Perú: balance 2014 sobre el cumplimiento del convenio 169 de la OIT', (Lima), http://www.muqui.org/images/PUBLICACIONES/InformeAlternativo2014_Convenio169OIT.pdf  (accedido el 11 de noviembre de 2015).

Parellada, A. y A. C. Betancur (2010) Derechos de los pueblos indigenas: la cooperación entre Dinamarca y Bolivia, (La Paz: Embajada real de Dinamarca y International Work Group for Indigenous Affairs).

Psacharopoulos, G. y H. Patrinos (eds.) (1994), Indigenous people and poverty in Latin America: an empirical analysis (Washington D.C.: World Bank).

PwC Chile (2014) Judicialización de proyectos y conflictos indígenas: ¿Cómo evitarlos? (Santiago de Chile: PwC Chile).

Quijano, A. (2000) 'Coloniality of Power, Eurocentrism, and Latin America', Nepantla: Views from South 1(3), 533-580.

Rai, N. (ed.) (2011) Implementation of the World Bank’s Indigenous Peoples Policy: A Learning Review (FY 2006-2008), Operational Policy and Country Services (OPCS) Working Paper, (Washington, DC: World Bank), http://documents.worldbank.org/curated/en/427941468163488772/Implementation-of-the-World-Banks-indigenous-peoples-policy-a-learning-review-FY2006-2008  (accedido el 11 de noviembre de 2016).

RAISG (Red Amazónica de Información Socioambiental Georreferenciada) (2012) Amazonía bajo presión, (São Paulo: Instituto Socioambiental), https://raisg.socioambiental.org/  (accedido el 11 noviembre de 2016).

Randeria, S. (2007) 'De-politicization of Democracy & Judicialization of Politics', Theory, culture and society, 24(4), 38-45, DOI: 10.1177/0263276407080398.

Rens, J. (1963), 'The development of the Andean programme and its future', International labour review 68(6).

Rodriguez-Garavito, C. (2010) 'Ethnicity.gov: Global Governance, Indigenous Peoples, and the Right to Prior Consultation in Social Minefields', Indiana Journal of Global Legal Studies, 18(1), DOI: 10.2979/indjglolegstu.18.1.263.

Rodríguez-Piñero, L. (2005) Indigenous peoples, postcolonialism and international law (Oxford: Oxford University Press).

RRI (Rights and Resources Initiative)(2015) '¿Quién ejerce el control sobre la tierra en Latinoamérica?', (Washington D.C.: RRI).

RRI (2012) 'What rights? A Comparative Analysis of Developing Countries’ National Legislation on Community and Indigenous Peoples’ Forest Tenure Right', (Washington D.C.: RRI).Sacher, W. y A. Acosta (2012) 'La minería a gran escala en Ecuador: Análisis y datos estadísticos sobre la minería industrial en el Ecuador' (Quito: Abya Yala).

Sambo Dorough, D. (2015) 'The Revision of International Labour Organization Convention No. 107: A Subjective Assessment', en R. Dunbar-Ortiz, et al. (eds.), Indigenous peoples' rights in international law: emergence and application (Kautokeino & Copenhagen: Gáldu Čála & IWGIA).

Schulte-Tenckhoff, I.(2012) 'Treaties, peoplehood and self-determination: understanding the language of indigenous rights', en E. Pulitano (ed.), Indigenous rights in the age of the declaration (Cambridge: Cambridge University Press), 64-86.

Shelton, D. (2011) 'Self-Determination in Regional Human Rights Law: From Kosovo to Cameroon', AM. J. INT’L L. , 60, 60-81.

Stavenhagen, R. (2013) The Emergence of Indigenous Peoples (Berlin, Heidelberg: Springer-Verlag).

Swepston, L. (2015a),'Development of the ILO Conventions', en R. Dunbar-Ortiz, et al. (eds.), Indigenous peoples' rights in international law: emergence and application (Kautokeino, Copenhagen: Gáldu Čála & IWGIA).

Swepston, L. (2015b) 'Supervision of ILO Standards and Indigenous and Tribal Peoples', en R. Dunbar-Ortiz, et al. (eds.), Indigenous peoples' rights in international law: emergence and application (Kautokeino, Copenhagen: Gáldu Čála & IWGIA).

Swepston, L. (1990) 'A new step in the international law on indigenous and tribal peoples: ILO Convention no. 169 of 1989', Oklahoma City University Law Review, 15(3).

Territorios Seguros para las comunidades del Perú (2015) Paquetazos (Lima)

http://www.ibcperu.org/wp-content/uploads/2015/05/Paquetazos-y-sus-impactos.pdf (accedido el 7 de noviembre de 2015).

The Economist (2012) 'Chipping at the foundations', http://www.economist.com/node/21556599 (accedido el 10 de noviembre de 2015).

United Nations Development Programme (UNDP) (2014) Human Development Report 2014, Sustaining Human Progress: Reducing Vulnerabilities and Building Resilience (Nueva York: United Nations Publications).

Van Cott, D. L. (2005) From Movements to Parties in Latin America: The Evolution of Ethnic Politics (Cambridge: Cambridge University Press).

Venne, S. (1989) 'The new language of assimilation: a brief analysis of ILO Convention 169', Without prejudice: the EAFORD International Review of Racial Discrimination, 2(2), 53-67.

Williamson, J. (2004) 'A Short History of the Washington Consensus', Paper commissioned by Fundación CIDOB for a conference From the Washington Consensus towards a new Global Governance, Barcelona, September 24-25, http://www.iie.com/publications/papers/williamson0904-2.pdf (accedido el 26 de octubre de 2015).

Yashar, D.-J. (2005) Contesting citizenship in Latin America: the rise of indigenous movements and the postliberal challenge (Cambridge: Cambridge University Press).

Yupsanis, A. (2010) 'ILO Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries 1989–2009: An Overview ', Nordic Journal of International Law, 79(3), 433-456, DOI: 10.1163/157181010X512576.

Top of page

Notes

1  A la fecha, de los 22 países que han ratificado el Convenio, 15 están en América Latina.

2 http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16300&LangID=E – Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (accedido el 11 de noviembre de 2016).

3  Esto aportó un entorno propicio para que funcionarios en el Secretariado de la OIT presionen internamente a fin de asegurar un proceso de revisión del Convenio 107 (Rodríguez-Piñero, 2005).

4  El Comisión de Expertos de la OIT expresaron que  «la consulta es clave para todas las demás disposiciones del Convenio» (ver CEACR, Observación sobre Guatemala 2005, publicada en la 95. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo -ILO (2006), http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:2261253, (accedido 5/11/16).

5 http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/271090-consulta-previa-defensa-de-las-minorias-etnicas (accedido el 11 de noviembre de 2015).

6 http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1059961 (accedido el 28 de octubre de 2015).

7 Territorio Indígena Originario Campesino fue el término adoptado en 2010.

8 http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf (accedido el 26 de octubre de 2015).

9  La iniciativa atrajo la atención mundial al propner refrenar la extracción de casi mi millones de barriles de petróleo de 3 bloques petroleros  —Ispingo-Tiputini-Timbochacha (ITT)—  localizados en el Parque Nacional Yasuni  si la comunidad global ofrecía la mitad de los ingresos esperados (3.6 mil millones de dolares USD) a manera de compensación.

10   Observación (CEACR) – adoptada en 2009, publicada en la 99 reunión de la CIT  (2010) Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169) – Perú,

http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::::P13100_COMMENT_ID:2307227 (accedido el 15 de noviembre de  2016).

11 Informe sobre el punto  III de la agenda: «Information and reports on the application

of Conventions and Recommendations» (2010), http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_141870.pdf (accedido el 15 de octubre de 2015).

12  ILC.100/III/1A, Conferencia Internacional del Trabajo,  100. reunión, 2011.

Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, p. 785.

13 http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_165970.pdf (accedido el 5 de diciembre de 2015).

14  James Anaya, ex Relator Especial, ha sugerido el término “ritualismo de derechos”, donde un gobierno expone su versión de los hechos y las responsabilidades en materia de  derechos humanos […] admitiendo rara vez haber cometido alguna infracción o cualquier cosa diferente» (Anaya, 2015, 8).

15  Los funcionarios argumentaron que satisfacer este criterio hubiera requerido un proceso preparatorio tripartito y procedimientos distintos aplicados a través de los canales de la OIT.

Top of page

References

Electronic reference

Peter Bille Larsen, « La «nueva ley de la selva»: el desarrollo, los derechos indígenas y el  Convenio 169 de la  OIT en América Latina », International Development Policy | Revue internationale de politique de développement [Online], 7.1 |  2016, Online since 19 December 2016, connection on 24 March 2017. URL : http://poldev.revues.org/2247 ; DOI : 10.4000/poldev.2247

Top of page

About the author

Peter Bille Larsen

Peter Bille Larsen enseña Antropología, Gobernanza Internacional y Desarrollo en la Universidad de Lucerna. Tiene un gran interés por la intersección entre gobernanza internacional, conservación y equidad social, incluido el trabajo en el campo de los derechos indígenas, la política del Patrimonio Mundial [Unesco], los derechos humanos y la antropología de las organizaciones internacionales.

Top of page

Copyright

Creative Commons License
International Development Policy is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.

Top of page